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文章一開始先以上網援交，觸犯兒童及少年性剝削防制條例(一名徐姓現役軍人透過「UT網際空間」男同志聊天室透露找性交易，遭警方逮捕)，明明是上網找成年性愛，怎麼警察通知卻是「兒童及少年性交易剝削防制條例」?姑且不論援交行為正當性，許多人上網找的是成年性交易，卻不明被通知觸犯「兒童及少年性交易剝削防制條例」第40條，不禁自問訊息中又沒有說明要找未成年人，為什麼是觸犯這各罪名?

 

 

 

兒童及少年性交易剝削防制條例第四十條:「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第二條第一項第一款至第三款之虞之訊息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

稍稍解析本條文，細譯本條文處罰之情形，是只要人民有張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年為性交易訊息即該當本罪，此即是法律所述之抽象危險犯，白話文解釋就是只要人民散布性交易訊息會被立法者擬制對於兒童跟未成年人有危險，繼而該當本罪，無怪乎人民上網散布性交易訊息就會被司法者以本條移送法辦。但問題是人民確實並沒有要找未成年援交意圖，在答辯策略上應該如何?

 

 

 

本條之適用上，若採前開筆者所闡釋之抽象危險犯，則對人民侵害過度，是以司法院釋字第623號與實務見解認「行為人...並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍」之旨。

白話文解釋司法院釋字第623號，若人民只要有下列兩種情形，第一種是並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，第二種且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人，此兩種情形皆不屬於該條文處罰範圍。

 

 

        

惟司法院釋字第623號解釋已揭明「行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍」之旨，即經由合憲性之目的限縮解釋，將本條規定以具體危險犯視之，並容許被告提出已採取必要隔絕措施之證據方法，倘經法院認定訊息之接收人僅限於18歲以上之人，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定處罰之範圍。

 

又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，此為檢察官於刑事訴訟個案中之負擔，即實質舉證責任。被告否認犯罪，固不負任何證明責任，然於訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之可能，此即被告於訴訟過程中所負提出證據，以踐行立證負擔之形式上舉證責任。

 

其雖與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別，而毋庸達於說服法院確信該有利事實存在之必要，但仍須足以動搖法院因卷存事證對被告所形成之不利心證（最高法院102年度台上字第1411號、105年度台上字第3436號判決意旨參照）。

 

換言之，所謂「行為人證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者」，並非要求被告擔負證據提出與說服」之「自證無罪責任」，被告僅需提出足以動搖法院因卷存事證所形成對其不利心證之證據方法即足。(臺灣臺南地方法院106年度簡上字第313號刑事判決可茲參照)

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