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若翻閱法學入門的書籍,常常會看到這類的敘述:英美法是習慣法的國家,而大陸法是成文法的國家。 我個人對這種論斷很不認同。我不明白為何大陸法系的國家,就不能發展出習慣法呢?
事實上,不是大陸法系國家沒有習慣法。而是他們的習慣法往往在初生階段,就被國家公權力給扼殺,因此夭折了。所謂習慣法,就是民間約定俗成的慣例,是民間遇到法律問題而又沒有現成法律可以依據時,透過習慣與良知,在一個一個案例中累積出的規則,所以習慣法本來就是自發性的人民的規則。因而,我們若深入思考法的正當性的話,其實習慣法或許比成文法更具有民主正當性。但這也就是政府不喜歡習慣法的原因,因為習慣法挑戰了政府所壟斷的立法權!
我一直對於台灣的司法民主化頗有微詞,我認為台灣司法民主化進展牛步,其中一個情況就是,台灣司法多年來幾乎不承認任何形式的習慣法存在。若有朝壹日台灣法院也開始接受人民創造出的活潑的習慣法,我們的法院將真正成為人民的法院!
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by 所長 侯慶辰
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