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現在很流行向大師「致敬」或是「翻玩」，有許多賣家就會販售知名商家的商標「翻玩」商品，這樣的販售算不算是「致敬」呢？商家會對於自己被「致敬」或是「翻玩」會採取什麼樣的行動呢？

 

依據1967年「成立世界智慧財產權組織公約」的規定，智慧財產權包括：

1.文學、藝術及科學之著作。

2.演藝人員之演出、錄音物以及廣播。

3.人類之任何發明。

4.科學上之發現。

5.產業上之新型及新式樣。

6.製造標章、商業標章及服務標章，以及商業名稱與營業標記。

7.不公平競爭之防止。

8.其他在產業、科學、文學及藝術領域中，由精神活動所產生之權利。

 

所謂「智慧財產權」，可說是各國法律為了保護人類精神活動成果，而創設各種權益或保護規定的統稱。因為這些權利都是法律所創設出來「無形」的權益，一般也會稱為「無形財產權」或「無體財產權」。目前我國保護智慧財產權的法律包括：專利法（發明、新型、新式樣）、商標法（商標、證明標章、團體標章、產地標示等）、著作權法（著作人格權、著作財產權）、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法、公平交易法（不公平競爭的部分）。

 

商標權是指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。

 

商標法即是為了保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定。

 

商標法第36條規定

 

下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：

一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。

二、為發揮商品或服務功能所必要者。

三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。

 

附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。

 

商標法第68條規定

 

未得商標權人同意，有下列情形之一，為侵害商標權：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

為供自己或他人用於與註冊商標同一或類似之商品或服務，未得商標權人同意，為行銷目的而製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入附有相同或近似於註冊商標之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品者，亦為侵害商標權。

商標法第70條規定

 

未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：

一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。

二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。

 

實務見解認為，商標有致相關消費者「混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

 

判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品／服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

 

所謂「減損著名商標識別性之虞」，指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。

 

所謂「減損著名商標信譽之虞」，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。至判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：(1)商標著名之程度；(2)商標近似之程度；(3)商標被普遍使用於其他商品或服務之程度；(4)著名商標先天或後天識別性之程度；(5)其他參酌因素。

 

智慧財產及商業法院108年度民商上字第5號民事判決參考商標法第36條之立法理由，認為在商標法之規範下，主張戲謔仿作合理使用之人，可以提出之抗辯有二：

 

1.其使用的方式，僅係戲謔詼諧之言論表達，並非將他人之商標作為表彰自己之商品或服務來源之標識，故非商標法上「商標之使用」行為，自無成立侵害商標權可言；

 

2.如該項抗辯無法成立，使用人可主張其使用商標之行為，不致造成相關消費者混淆誤認，故不侵害商標權。

 

如上開二項抗辯均無法成立，使用人使用他人之商標，已破壞商標最重要之辨識商品或服務來源之功能，自已構成侵害商標權之行為，無法藉口商標戲謔仿作而免責。美國MOB案判決提出主張商標戲謔仿作為合理使用，所須具備之兩項要件，在商標法的規範下，亦應可認為該戲謔仿作並非商標之使用行為，或不致造成相關消費者的混淆誤認，而不構成侵害商標權之行為。

 

翻玩並非法律專有名詞，翻玩是否侵害智慧財產權，尚須看翻玩的行為在智慧財產相關法令是否符合侵權定義，以及是否有得排除侵權的要件：

 

高雄地方法院103年度智簡字第196號刑事簡易判決中，被告即稱其將外文字母雙「C」左右背對相互交疊販售商品，並稱其商品之雙C圖樣都有作過下列變化，應係翻玩：

 

◉ 若干衣服商品之正面圖案係由類似溶化、垂墜設計或改色之外文字母雙「C」左右背對相互交疊

◉ 若干胸針商品上的雙「C」有用黑底上纏繞金色鍊子

◉ 若干衣服商品上另有其他圖案

 

就此，法院認為所謂「翻玩」乃係潮流用語，係目的在對於原著作模仿產程詼諧、諷刺或批判等娛樂性，且能傳達出兩相對比之訊息（EX：凸顯原商標無趣、僵化），而具有原創性。並認為這些變化以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似商標，又均係使用在衣服、配件上，顯係欲藉由民眾喜愛香奈兒公司商標之外觀形式，可以平價取得而牟利，影響香奈兒公司商品潛在市場與現在價值，並非如前開「翻玩」以戲謔、諷刺之仿作作，加以對比原作，如同原著作進行評論和批評，故被告抗辯係「翻玩」創意應非可採而判決其有罪。

 

智慧財產權是國家對於人類精神活動成果保護的權益總稱，我國法律中並沒有一部法律叫「智慧財產權法」，而是由專利法、商標法、著作權法、營業秘密法等法律分別就不同的智慧財產權加以保護。

 

因此，賣家在販售商品時應注意相關法規，取得授權，因為商標法包含刑事與民事責任，若是因為販售翻玩商品被控違法，建議要趕快委託律師，尋求解決方案，維護自身的權益。

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