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<法律解析>
一、 法條依據:
(一)、修正前性騷擾防治法第25條第一項規定:「意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者,處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」。
(二)、刑法第2條第一項前段規定:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。」。
(三)、刑法第224條規定:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。」。
(四)、刑事訴訟法第300條規定:「前條之判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適用之法條。」。
(五)、刑法第74條規定第一項規定:「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告二年以上五年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。
二、 判決主文:
(一)、原判決撤銷。
(二)、梁○○犯修正前性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
三、 判決理由:
(一)、犯罪事實:
梁○○與代號00000-0000000的成年女子(以下簡稱A女)為○○市某賽車場(下稱本案賽車場)客人與員工的關係。詎梁○○於民國111年1月15日晚間6時44分左右,竟意圖性騷擾,尾隨A女至本案賽車場男生廁所(以下簡稱男廁)門口置物區,乘A女不及抗拒之際,從背後擁抱A女,並將A女抱起前後搖晃三下,在環抱過程中雙手觸碰到A女胸部下緣,因A女尖叫、反抗,旋即將A女放下。嗣經A女報警處理,始查悉上情。
(二)、法院判斷:
1.被告與A女為本案賽車場客人與員工的關係,被告於111年1月15日晚間6時44分左右,在本案賽車場,尾隨A女至該賽車場男廁門口置物區,從A女背後擁抱A女,將A女抱起上下搖晃,過程中觸碰到A女胸部,A女尖叫、反抗後,被告才將A女放下。以上事情,已經A女於警詢時證述屬實,並經原審勘驗現場監視器而製有勘驗筆錄暨擷取圖片在卷可證,且為檢察官、被告及辯護人所不爭執,這部分事實可以認定。
2.被告乘A女不及抗拒之際,從A女背後將她抱起,期間短暫,且被告除因抱起A女而必然與她有身體上的緊貼、前後搖晃A女使他的手臂自然碰觸A女胸部下緣等情形外,並無刻意碰觸、撫摸A女乳房或其他滿足自己性慾的動作:
(1)經原審勘驗現場監視器,綜上,由前述現場監視器勘驗結果顯示,被告在本案賽車場男廁門口置物區,從A女背後將她抱起上下搖晃至將她放下並退去的前後時間,僅有4至5秒鐘,在此期間A女確實有尖叫。是以,由整個事發過程來看,於扣除被告彎腰、準備抱起及後退離去等動作時間,被告實際抱起A女的時間應僅有2至3秒左右,且在A女尖叫、反抗後,約1至2秒旋即將A女放下。
(2)A女於原審審理時證稱,綜上,A女證述的內容核與前述現場監視器勘驗結果大致相符,可以採信。由此可知,扣除被告彎腰、準備抱起及後退離去等動作時間,被告實際抱起A女的時間僅有2至3秒、前後搖晃A女3下,且在A女尖叫後約1至2秒旋即將A女放下,其間被告除因抱起A女而必然與她有身體上的緊貼、前後搖晃A女3下使他的手臂自然碰觸A女胸部下緣等情形外,並無刻意碰觸、撫摸A女乳房或其他滿足自己性慾的動作。
3.綜上所述,由前述證人證詞及相關書證,足以佐證被告的自白核與事實相符,可以採信。是以,本件事證明確,被告的犯行可以認定,應予以依法論科。
(三)、論罪科刑:
1.刑法所處罰的違反意願猥褻罪,是指性交以外,基於滿足性慾的主觀犯意,以違反被害人意願的方法,足以誘起、滿足、發洩人的性慾,而使被害人感到嫌惡或恐懼的一切行為而言。而性騷擾防治法第25條第1項所處罰的性騷擾罪,則是指性侵害犯罪以外,基於同法第2條第1、2款所列的性騷擾意圖,以乘被害人不及抗拒之違反意願方法,對之為與性或性別有關的親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處的行為而言。前者是以行為人以外之其他性主體為洩慾的工具,俾行為人得自我性慾的滿足,而侵害被害人的性自主權,妨害被害人性意思形成及決定的自由;後者則意在騷擾觸摸的對象,不以性慾的滿足為必要,其程度僅破壞被害人關於性、性別等與性有關的寧靜、不受干擾之平和狀態,但尚未達於妨害性意思的自由。
2.本件被告乘A女不及抗拒之際,從A女背後將她抱起並前後搖晃A女3下,致使他的手臂碰觸到A女胸部的下緣,除引起A女的恐懼之外,亦足以引起A女嫌惡之感,顯已逾越分際,足認被告主觀上有性騷擾的意圖。又被告因抱起A女而與她身體緊貼並碰觸到A女胸部下緣的行為,已引發A女不舒服而有遭受侵犯的感覺,客觀上亦屬性騷擾的行為。是以,本院審核後,認定被告所為,是犯性騷擾防治法第25條第1項的性騷擾罪。
3.被告行為後,性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日修正公布,並於同年月00日生效。經比較新舊法後,新法刪除原得單科罰金的規定,並新增權勢性騷擾加重其刑的規定,修正後規定並未較有利被告,依刑法第2條第1項前段規定,自應適用修正前即被告行為時的性騷擾防治法第25條第1項規定處斷。
4.檢察官起訴及論告意旨雖認被告所為,是犯刑法第224條的強制猥褻罪嫌。然而,依前述法律見解的說明,被告環抱並抱起A女上下搖晃的過程中,雖使A女處於難以反抗的狀態,但在A女尖叫後約1至2秒旋即將A女放下,其間被告除因抱起A女而必然與她有身體上的緊貼、前後搖晃A女使他的手臂自然碰觸A女胸部下緣等情形外,並無刻意碰觸、撫摸A女乳房或其他滿足自己性慾的動作;而且A女於第一次警詢時即供稱:「(問:你因何事至本所製作筆錄?)我因為…賽車場…遭客人性騷擾,故至本所報案報由警方對我製作第一次警詢筆錄」等語,顯見A女基於被告平日與她的互動關係及事發當下被告的動作與反應,一開始即認為被告是對她為性騷擾而非強制猥褻。是以,被告所為雖然已破壞A女所享有與性有關的寧靜、不受干擾之平和狀態,但尚未至妨害A女性意思自由的程度,核與強制猥褻罪構成要件有間,但因基本事實同一,並經本院當庭告知被告可能變更的涉犯法條,已保障被告的防禦權,本院依刑事訴訟法第300條規定,變更起訴法條及罪名。
5.本院撤銷改判的理由及對被告科刑審酌事由:
(1)原審以被告罪證明確,所為在客觀上足以誘起他人性慾,主觀亦應足以滿足他的性慾為由,論以強制猥褻罪。然而,原判決未予詳查、細究被告所為,是「乘人不及抗拒」的方法環抱並抱起A女上下搖晃的短暫性不當觸摸,並無滿足性慾的其他行為,僅是犯性騷擾防治法第25條第1項的性騷擾罪,而非強制猥褻罪,自非妥適。被告上訴意旨指摘原判決尚有未洽,為有理由,原判決自屬難以維持,應由本院予以撤銷改判。
(2)本院以行為人責任為基礎,審酌被告:高中畢業、自稱家境小康、患有身心方面的症狀、從事人力仲介老闆的智識程度與生活狀況;曾有2次竊盜犯行,經法院判處罪刑確定,素行並非良好;與A女為本案賽車場客人、員工的關係,依A女於原審審理時的證詞,被告平時即有習慣性碰觸她身體的情況;因欠缺兩性平權、對他人身體自主權的觀念,從A女背後將她環抱起來並前後搖晃A女3下,致使他的手臂碰觸到A女胸部的下緣,除引起A女的恐懼之外,亦足以引起A女嫌惡之感的犯罪動機、目的與手段;所為造成A女心理上的陰影及創傷,於原審審理時即有哽咽哭泣的情事,於本院審理時亦供稱:「(啜泣、無法陳述)事情到現在快要2年,對我影響很嚴重,我覺得很不舒服」等語,危害重大;於警詢、偵訊及原審審理時均未能全盤坦承犯行,於本院審理時雖一再表示誠心的道歉並願意賠償新台幣10萬元給A女,因A女拒絕始未能達成和解的犯後態度等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並諭知諭知易科罰金的折算標準。
6.緩刑與否的審酌:
(1)依照我國刑法第74條規定,法院得對刑事被告予以緩刑宣告者,必須具備下列要件:一、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告;二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件;三、法院認為以暫不執行為適當者。其中,只有第三要件為實質要件,卻也流於空洞,欠缺具體、明確的操作標準。反觀我國刑法主要被繼受國的德國,其緩刑要件雖與我國大同小異,但為免流於法官個人的主觀判斷,依該國刑法第56條宣告緩刑時,在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為(對行為人為有利的預測)為前提要件;此外,允許緩刑還取決於許多不同的條件,而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。其中,如果對行為人的預測是有利的,6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑;6個月以上1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑,但為維護法秩序而必須執行刑罰者(如給予緩刑不為一般的正義感所理解,且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時),不在此限;1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件,則除了必須對行為人為有利的預測外,行為及行為人的人格還必須具備特殊情況(如行為人為彌補損失所做的賠償努力),且該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要;至於2年以上的有期徒刑宣告,則完全被排除了緩刑的可能性(參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著,徐久生譯,《德國刑法教科書》,2009年1月,頁0000-0000)。前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法,與最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下,德國規定與司法實務操作的相關準則,自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。
(2)本件被告最近5年內因竊盜犯行,2次經法院判處罰金之刑,符合刑法第74條第1項規定的緩刑要件。而本院對被告所宣告之刑,依照前述說明所示,是否給予緩刑的宣告,僅須對被告為有利的預測。然而,被告於警詢、偵訊及原審審理時始終否認犯行,甚至於原審經過多次審理程序並勘驗現場監視器影像、傳喚A女作證後,猶於112年1月10日原審審理程序「最後陳述」階段時供稱:我絕對沒有從A女的背後將她抱起來這樣的動作,我是絕對不可能做這個下三濫的事情,我曾經在檢察官面前發誓過,如果有這樣的罪刑,有這樣惡劣的態度,我開車回○○一定會出車禍,請庭上給我一個清白等語。據此可知,被告雖於本院審理時坦承犯行,但依被告之前於警詢、偵訊及原審審理時的供述,本院無從預測被告是否因本案受到教訓、是否將不再實施犯罪行為,即不認為適宜給予被告緩刑的宣告,附此敘明。
【參考資料:臺灣高等法院 112 年度侵上訴字第 185 號刑事判決】
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